La situación del denominado Consumidor Inmobiliario
La Corporación de Rematadores y Corredores Inmobiliarios presentó el
trabajo de la Sra. Alicia Josefina Stratta Asesora Legal dedicha institución. strattaa@infovia.com.ar

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   Curriculum Vitae de la Sra. Alicia Josefina Stratta
Al abordar el tema en abstracto se señala que la noción de consumidor comprende a todos los ciudadanos en cuanto aspiran a una adecuada calidad de vida. Esta noción   es la utilizada en las normas legales para atribuirle derechos de carácter genérico como la del acceso a la educación, a la seguridad, a la salud, entre una larga lista.

Pero, cuando se accede al plano concreto, las nociones que delimitan el concepto, es la de los sujetos que son entendidos como clientes potenciales y que por la condición en que se encuentran, están en situación de invocar una norma contractual de protección.

Normalmente esta protección se refiere a los adquirentes o contratantes con relación a bienes muebles o servicios, que sean personas físicas, tendencia que está acentuada en las Directivas Europeas, lo que no excluye las negociaciones relativas a inmuebles en determinadas circunstancias.

La calificación de “consumidor inmobiliario” puede parecer, en sí misma, contradictoria dado que el objeto “inmueble” es, como principio, perdurable en el tiempo. Por ello  las relaciones que generan las negociaciones inmobiliarias pueden resultar extrañas al ámbito de lo que se entiende por “consumo”

No obstante, en el lenguaje contemporáneo, se habla del “consumo inmobiliario” y, como consecuencia, del “consumidor inmobiliario” como sujeto protegido en situaciones en que se lo puede reputar como  jurídicamente débil, como puede suceder en algunas relaciones relativas a los actos de adquisición o financiación de  inmuebles.

 La protección, en general, se brinda a aquel a quien el legislador presume que está en situación de debilidad frente al vendedor. Puede reputarse en esta condición, al adquirente de una unidad de vivienda a una empresa constructora o inversora, que ofrece  este género  bienes al mercado. El ofrecimiento se realiza, normalmente por medios publicitarios masivos, y el comprador se convierte en tal, en la  primera transmisión de dominio.
 
Pero, a poco que se analice, la protección se amplía involucrando  también a otro género de negociaciones vinculadas a derechos reales sobre inmuebles o derechos creditorios relativos a ellos y, correlativamente, también aumentan, los sujetos que conforman la contraparte obligada frente a los consumidores   en razón de la calificación legal de la relación mantenida.

Esta contraparte del consumidor no es susceptible de una calificación única, aunque genéricamente será profesional o proveedor en el lenguaje del consumo. La naturaleza de sus obligaciones surgirá del contenido de la relación, y el encuadramiento de los efectos tendrá el límite de la integración o interpretación sobre la base del  criterio in dubio pro consumatore.

Los profesionales  o proveedores que pueden verse alcanzados dentro de la relación de consumo  vinculada a la actividad  inmobiliaria abarcan  a variados roles, comprendiendo a constructores, vendedores, corredores, martilleros, financistas, entre otros.

Si bien es común que en la mayoría de las legislaciones se  acote la protección a quienes son adquirentes  en “la primera transmisión” que se haga de la vivienda, ello no agota los supuestos de responsabilidad  frente a los consumidores en otras negociaciones con relación a inmuebles, tales  como la constitución de hipotecas, leasing, o tiempo compartido, y, como consecuencia, la posible responsabilidad que puedan tener quiénes provean la intermediación relativa a estos servicios, o a su financiación.

Este complejo entramado implica, en definitiva, que los profesionales de la intermediación no agotan hoy el cumplimiento de  “lo debido” frente a sus clientes consumidores con el cumplimiento de los deberes o cargas que les imponen sus ordenamientos respectivos surgidos de la legislación civil o comercial común, o aún de los estatutos profesionales de sus leyes profesionales específicas, sino que también están obligados a verificar si están intermediando o no, en una relación alcanzada por las leyes del consumo, que como legislación de orden público, deben respetar frente a sus clientes.  En este supuesto son proveedores en la relación.

La integración del orden jurídico se completa con la aplicación del principio de la interpretación a favor del consumidor que conlleva otras consecuencias como la aplicación extensiva en forma imperativa de ciertas normas contenidas en este género de ordenamientos o, en algunos casos fuera de ellos,  como las de los contratos de contenido predispuesto o por adhesión, aunque el contrato celebrado no sea técnicamente de consumo.

La responsabilidad de los profesionales de la intermediación por los deberes que surgen de la legislación sustancial o profesional, por razón de la inobservancia de los estatutos o reglamentos, o por la culpa o negligencia de la actuación,  subsiste para las relaciones ajenas a las de consumo, y aún para estas últimas, a opción del consumidor.

¿QUIEN ES EL PROFESIONAL?
En los Códigos de Comercio clásicos de los siglos XIX y principios del XX,  inspirados en el modelo francés o sus continuadores, los martilleros y corredores son calificados como agentes auxiliares autónomos del comercio u otras denominaciones similares, situación que los emplaza en la condición genérica de comerciantes.

En ese entorno se concibió generalmente que la actuación en el mercado de estos agentes era personalísima, fundada en la confianza que en ellos tenían quiénes le encomendaban la gestión.

A través del tiempo y con las complejidades de los mercado, estas denominaciones genéricas se fueron haciendo específicas con relación a la intervención en determinadas negociaciones, con lo cual aparecieron las “especialidades” concretándose muchas en regímenes particulares como los “agentes de bolsa”; los “agentes del mercado abierto”; los consignatarios de hacienda; los corredores de cereales, por denominar solamente a los más conocidos dentro de las costumbres de la República Argentina.

Esta especialización fue, en principio, fáctica. Pero, en el devenir de los tiempos, ha adquirido ciudadanía jurídica con relación a ciertos negocios como los mencionados, con estatutos legales propios, con lo cual aquellos corredores o martilleros que no posean esa específica calificación  pasaron a tener una suerte de competencia residual para  la intermediación en otras negociaciones.

En la República Argentina la ley 25028 reformó el Código de Comercio y calificó de “profesionales” a martilleros y corredores, manteniendo la denominación genérica sin especializaciones. Esta  tiene vigencia en toda la República Argentina

Antes y después de esta sanción muchas de las provincias, normalmente bajo la cobertura de leyes de colegiación obligatoria, han establecido calificaciones, sobre todo en la actuación de los corredores, que no están contenidas en la legislación sustancial, lo que genera, en su conjunto, una suerte de caos jurídico.

Este análisis importa para delimitar el entorno subjetivo de quien es susceptible de ser calificado como “corredor inmobiliario”, y si determinada esta categoría sustancial, se deben establecer  incumbencias diferentes con las de otro género de corredores, o la de los martilleros.

Las especificaciones para el ejercicio profesional están reguladas en forma distintas conforme a los países y en cada uno debe analizarse la incumbencia.

¿OBLIGA LA PUBLICIDAD?
La publicidad es el medio de ofrecimiento al público más característico cualquiera sea la modalidad o técnica elegida para su materialización.

No cabe duda, al menos en la ley argentina, que los profesionales podrán discutir que se apliquen las leyes de consumo en las relaciones que tienen  con sus clientes, pero lo que es indiscutible, es que los ofrecimientos publicitarios de sus servicios deben adecuarse a las exigencias de dichas leyes.

El derecho de los consumidores a recibir una información adecuada , obligación que está contenida en  las Directrices de las Naciones Unidas .

 Por la particular trascendencia del deber de información a través de los mecanismos de identificación de mercaderías y especialmente por medio de la publicidad comercial por medios masivos, la técnica utilizada es la de que “lo publicitado integra el contrato”, obligando al empresario que publicita sus productos o servicios a brindar su prestación tal como lo ha anunciado al público”, reputando que la diferencia entre lo ofrecido y lo entregado o prestado implica incumplimiento contractual.

En  la contratación masiva, el período previo a la celebración del contrato se encuentra condicionado y absorbido por la publicidad que constituye el vehículo más eficiente por el que los proveedores llegan al público, y como consecuencia de su mayor o menor efectividad, lleva al consumidor a la decisión de consumo.

Persigue objetivos diversos:

• uno vinculado con la finalidad de vender el producto o servicio ofrecido y,
• otro, relacionado con la idea que el bien o servicio que se incorpore, sea captado para sí por el destinatario de la publicidad,  por difundir por sí o a terceros, las bondades del producto o servicio de que se trate.

La finalidad de protección al consumidor lleva a la derogación del principio del efecto relativo de los contratos para garantizar una tutela eficiente contra la publicidad engañosa y el resguardo de la confianza de los consumidores.

Ello impide que el anunciante se constituya en un tercero dentro de la realidad negocial de la cadena de distribución de bienes y servicios, sino que, por el contrario, debe  ser considerado como un verdadero ofertante, y como consecuencia, puede serle exigido por el consumidor, la celebración del contrato tal como fue publicado.

La publicidad integra el contrato de consumo. Por ello la provisión de un bien o servicio debe prestarse conforme a lo publicado, porque el acto publicitario hace nacer en su receptor el derecho a obtener lo prometido.

La calidad de vinculante con que se califica a la publicidad, se debe a la generación de confianza que implica el mensaje publicitado, y que es  usualmente el medio que da origen a las relaciones jurídicas entre anunciante y consumidor o usuario.

Por ello  el entorno publicitario integra el marco de ejecución del contrato por aplicación del principio de buena fe y lo que verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender, dado que dentro de la realidad negocial de la cadena de distribución, consumidor y anunciante son verdaderos interesados. 

Conforme a los criterios expuestos, se considera que todo lo que se difunde con fines publicitarios integra el contrato y no puede ser modificado por la referencia a bases de información en poder del proveedor a las que se remita, aún cuando la venta se haga por un intermediario

¿OBLIGA LA OFERTA AL PÚBLICO?
El derecho civil argentino, como todos los del sistema que abrevaron en el Código Francés,  solo considera oferta a la declaración dirigida a una persona determinada, y excluye ese carácter para la oferta al público, situación que en el derecho comercial fue considerado con mayor amplitud.

Las legislaciones de protección al consumidor, en cambio, si bien mantienen a la oferta  dentro del principio de la libertad contractual, se dirige como regla a un público indeterminado. De allí que es regla prácticamente universal que en el derecho del consumo que lo publicitado integra la oferta.

Este principio tiene distinta formulaciones en los diversos ordenamientos. Resulta clarísimo el de la ley uruguaya 17250 de Defensa del Consumidor al preceptuar que “la oferta dirigida a consumidores determinados o indeterminados, transmitida por cualquier medio de comunicación y que contenga información suficientemente precisa con relación a los productos o servicios vincula a quien la emite y a aquel que la utiliza de manera expresa por el tiempo que  la realice” complementada con el principio que “toda información, aún la proporcionada en avisos publicitarios, difundida por cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, e integra el contrato que se celebre con el consumidor”

En definitiva, la propuesta debe contener “sus modalidades, condiciones o limitaciones”, y no puede integrarse con elementos extraños a ella, para que el público destinatario pueda saber realmente qué se le ofrece, y determinar la conducta a adoptar.

La oferta así  formulada, se dirige a consumidores potenciales indeterminados siguiendo una tendencia universal que considera que el predisponente dirige su oferta a un mercado en que los sujetos son fungibles.  No toma en consideración las calidades especiales de los contratantes, sino que se dirige a un mercado sin determinación de personas, lo que podrá ocurrir por anuncios, avisos, publicidad por medios de comunicación, aparatos automáticos y modernos instrumentos como Internet; correo electrónico, etc

Los medios de expresión
Se recuerda que, conforme al Diccionario de la Real Academia Española, el vocablo publicidad alude al conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos.

La expansión del comercio y la generalización de la contratación masiva, ha llevado a la posibilidad de  formular ofertas a consumidores potenciales indeterminados, resultando la publicidad el medio más generalizado de expresión.

Se caracteriza a la publicidad como el conjunto de medios y técnicas de comunicación, dirigidos a captar la atención del público hacia el consumo de determinados bienes o la utilización de ciertos servicios y se la considera definidacomo “aquel conjunto de técnicas o arbitrios aplicables por vía de medios públicos de difusión o en forma pública o general, para la divulgación de las características de bienes o servicios, con el fin de conseguir su mayor uso o adquisición, con propósito de lucro”

La publicidad aparece así, como el medio más apto para transmitir una información válida y útil al consumidor o al usuario, pero en la práctica, esta función resulta secundaria desde que las técnicas empleadas están orientadas hacia la persuasión que conduce al consumo y a las conquistas comerciales en la relación de competencia entre productores y distribuidores.

Esta circunstancia lleva a que se regulen las consecuencias que acarrea no solamente la omisión de informar, sino también la deformación, exageración o imprecisión en la transmisión de la información debida, finalidad que se cumple a través de diversos instrumentos.

En la aplicación de la norma, los Tribunales han distinguido entre “publicidad” e “información” y se juzgó que un portal que recogía la información dada por los concesionarios era información publicada, que no implica una oferta o publicidad del producto.

Los efectos
La oferta en las leyes de consumo se diferencia sustancialmente de la oferta tradicional regulada en los Códigos clásicos al establecer la eficacia de las ofertas realizadas a personas indeterminadas, obligando al oferente por el tiempo que la realice, y en ese sentido tienen como finalidad proteger la buena fe del público en general a quién va dirigida .

Esto es, la formulación de la publicidad engendra para su autor, la obligación de cumplir con su contenido tal como fue propuesto al público, lo cual genera una acción contractual a favor del consumidor o usuario para obtener el cumplimiento del contrato celebrado bajo esta modalidad.

Esta conclusión resulta también aplicable a la oferta de servicios, y es, en definitiva cumplir con los preceptos  de la buena fe.

 Oferente, es también,  quién publicita consignando el teléfono de su oficina, aún cuando el servicio sea prestado por terceros. La formulación debe ser clara en cuanto al producto ofrecido  y a las modalidades de su prestación.

Los requisitos deben cumplirse aún en la publicidad que se realice fuera del lugar de comercialización y en todo caso debe informar la cantidad con que  cuenta el oferente para cubrirla, exigencia de necesaria observancia aunque el número ofrecido haya superado la demanda real, “pués tal situación constituye una eventualidad posterior que no incide en la comisión de la infracción”.

En este ámbito de las relaciones de consumo los supuestos de caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del oferente resultan inusuales porque se refieren, generalmente, al ámbito empresario y el principio de interpretación más favorable al consumidor  parece llevar a la solución de que si llegan a producirse estas vicisitudes en el ámbito de la responsabilidad del consumidor la oferta no caduca en el supuesto de muerte o incapacidad del oferente.

¿COMO SE CUMPLE CON EL DEBER DE INFORMAR?
 No cabe duda que pesa en la intermediación profesional, un innegable deber de información con relación a quienes  requieren su intervención en una negociación, deber que está ínsito en las normas que estructuran las respectivas profesiones, aunque no esté escrito literalmente en algún estatuto.

Este deber se cualifica cuando la información sea requerida por un consumidor en función de un acto de consumo inmobiliario,  porque las relaciones de consumo son el resultado de una actividad desplegada por los proveedores en orden a ofrecer bienes y servicios. Esta preordenación de los medios facilitará la adhesión del consumidor.

Por ello no es conveniente considerar la oferta desde la óptica aislada de cada vínculo, sino en relación con las ofertas masivas. La publicidad es un medio de información, pero no la agota. El deber de informar debidamente se cumple bajo diferentes formas conforme el producto y el negocio celebrado.

Es así que el derecho del consumidor intenta garantizar al adquirente de bienes y servicios que los elementos del acto voluntario puedan desenvolverse más allá del plano formal.

El reconocimiento positivo
El acceso del consumidor a la información es un derecho universalmente reconocido. Aparece incluido en diversos  documentos internacionales como la Carta de Protección del Consumidor del Consejo de Europa del 17/5/73; la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Directivas para la Protección del Consumidor; la Directiva 85/25 de la entonces Comunidad Económica Europea.

Esta última, además de consagrar el derecho, reconoce que la información errónea o insuficiente, genera responsabilidad por los daños que los productos puedan producir al consumidor.

La información como deber negocial
La actividad estatal y las entidades intermedias actúan en la protección del consumidor en dos órbitas metodológicamente diferenciadas. Por un lado, la protección del consumidor como persona, a su actividad física y síquica, lo que se considera como sustantiva  y por otro, a la de la protección de sus intereses patrimoniales. En esta última  perspectiva, el derecho a la información puede calificarse como adjetivo.

Esto no implica desconocer la trascendental relevancia de disponer de la información adecuada tanto al momento de celebrar el contrato, cuanto en el anterior, cuanto en el de su ejecución, porque ello está comprendido dentro del deber general de buena fe.

Tal situación ha llevado a la afirmación de que el objeto de los contratos, además de posible, licito o determinado, debe ser, además, informable,  característica sustancial en los ofrecimientos. El derecho a la información, implica el correlato deber que pesa sobre el proveedor.

Este deber aparece en la esfera pre-contractual en que las partes se deben recíprocamente consideración y lealtad en sus mutuas esferas de interés, evitándose errores, lo que se corresponde con la regla sustancial de hablar claro y no incurrir en reticencias sobre cuestiones tales que, de haber sido manifestadas, habrían  obstado a la conclusión del contrato, o de haberse perfeccionado, lo hubiera sido bajo otras condiciones.

La información al consumidor
El derecho a la información que se brinda legalmente al consumidor y/o al usuario se presenta como un instrumento eficaz para adoptar decisiones, para emitir  consentimientos con la finalidad de realizar adquisiciones de consumo.

Desde la esfera del productor o distribuidor es una exigencia legal impuesta por la justicia de las relaciones mercantiles, cuyo cumplimiento en tiempo propio y medida adecuada evita incurrir en responsabilidad civil frente al consumidor o usuario por los daños derivados por la adquisición o empleo de productos.

Implica para el profesional, un deber riguroso de obrar en forma clara y sincera, de modo que el comprador u oferente cuente con todos los elementos que le permitan evaluar la conveniencia o ventaja de la operación.

La finalidad de la norma es la búsqueda de la voluntad real, conciente e informada del usuario respecto de las ventajas y desventajas del servicio que contratan , en una decisión racional y fundada. Por ello, es una finalidad de transparencia. 

El precepto se fundamenta en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, para permitirle realizar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio en relación al cual pretende contratar.

La transparencia implica la garantía de que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

Resulta así un instrumento de tutela del consentimiento, en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebración del negocio, con la prevención de que la obligación legal no incluye  la información sobre las condiciones jurídicas de la contratación.

El deber subsiste durante toda la vigencia en los contratos de duración, de modo tal que cualquier vicisitud que modifique las circunstancias o condiciones aunque estén contractualmente previstas, deben ser informadas al consumidor específicamente en el momento en que se pretenda ponerlas en vigencia.

Información y publicidad
Estos objetivos  diferencian la información de la publicidad .

La publicidad solamente “tiende a estimular, sugerir o persuadir, a mostrar un producto o un servicio de la manera más persuasiva poniendo de resalto sus ventajas y bondades”.

 La información, en cambio, está dirigida a racionalizar las opciones del consumidor para tomar la decisión.

No obstante, como las relaciones de consumo producen efectos en la etapa precontractual, la obligación de informar existe en la etapa de las tratativas, y también a partir de la oferta pública,  situación que debe tenerse en cuenta al organizar una campaña publicitaria.

Para cumplir adecuadamente su función la información debe proporcionarse en idioma nacional, señalándose que el artículo 6 de la ley argentina, relativo a productos riesgosos, incluye entre los responsables por los daños por el contenido de la traducción, tanto a los fabricantes, productores, distribuidores o quiénes integran la cadena de distribución.

Igualmente  constituyen canales de información todos los elementos identificativos del producto, comprendiendo todo género de anuncios, circulares, prospectos, envoltorios, precintados, que resultan generalmente un medio propicio para la información.

Las informaciones que son “advertencias”, o “llamados de atención” deben ser destacadas y suministradas de modo que resulten inteligible para todo potencial adquirente. Deben constar no sólo en los instructivos adjuntos del producto, sino también en el envase o cuerpo del mismo objeto, ubicados en un lugar extremadamente visible para que se advierta fácilmente.

La información debe tener en cuenta el público en general al que va dirigido, y el modo de exponerla teniendo en cuenta la edad, sexo, nivel de instrucción, o condición de mayor debilidad.

Las diferencias entre información  y publicidad, se han concretado en que:

• La información debe suministrarse de manera veraz, detallada, eficaz y suficiente mientras que la publicidad pretende atraer más que informar.
• La objetividad exigida para la información no es un requisito de la publicidad: esta es subjetiva y se hace en interés del que publicita
• La información es obligatoria para los proveedores en general, en cambio,la publicidad es voluntaria
• La publicidad se dirige al público en general; la información se debe al consumidor potencialmente interesado en una cosa o servicio.
• La publicidad protege al consumidor, pero también protege la competencia en el mercado. La información está dirigida a un sujeto determinado

Sujetos obligados a informar
Si bien varían conforme a las legislaciones, en general  los obligados a informar, son todos los denominados genéricamente como proveedores o profesionales en las distintas legislaciones.

El deber de información es más riguroso en la medida en que el consumidor corra mayor riesgo,  y por tanto asegurando la indemnidad con medidas adecuadas. El proveedor debe hacerlo en todo caso y aún en ausencia de normas legales y reglamentarias conforme a los procedimientos razonablemente encaminados a garantizar la seguridad.

Están obligados a cumplir con el deber de información todos los empresarios que aparecen ante el consumidor como integrantes de la cadena de distribución, con prescindencia de la posición contractual, lo que incluye a cualquier proveedor, vendedor, prestador de servicio, importador, distribuidor o fabricante, que deben proveer la información concerniente al objeto del negocio, que el consumidor puede exigir de cualquiera de ellos.

La información tiende a cubrir la necesidad de que el consumidor o usuario  sepa lo que adquiere,  cómo lo adquiere, y para qué lo adquiere,  por lo que se constituye en un derecho básico de protección, que se estructura en tres vertientes que respectivamente atienden:

• a  su contenido sustantivo,
• a su estructura orgánica,
• y a la instrumentación específica de los poderes públicos de comunicación social,  que se concreta en la ley española del consumo, en el principio de que debe ser veraz, eficaz y suficiente.

La eficacia y suficiencia de la información afecta también a su contenido, por lo que deben distinguirse dos fases:

• una precontractual que se concreta en el aporte de todos los datos que recaen sobre la cosa o servicio,
• y una posterior centrada en la fase de la ejecución del contrato, referida a las advertencias, instrucciones, indicaciones y riesgos.

El nivel de referencia para determinar el contenido y modalidad de la publicidad, deben ser los sectores medios de la población, teniendo en cuenta particularmente aquellos que son generalmente los normales recipiendarios por precio y calidad de lo ofertado.

En este contexto se refuerzan desde el plano jurídico las exigencias sobre las conductas del predisponente resultando significativo que:

• se otorga mayor trascendencia jurídica a las manifestaciones al emitir la oferta al público;
• integra la publicidad el contenido del contrato, estableciendo ciertos aspectos que deben mencionarse en la oferta;
• en las ventas a distancia, un derecho de extinción del contrato posterior a la aceptación;

Por ello es importante la apariencia creada por el proveedor de bienes o servicios, y, si bien el consentimiento es un elemento imprescindible para la relación de consumo, no justifica por sí sola el contenido contractual en los negocios.

El bien perseguido con la información adecuada, es el intercambio patrimonial equilibrado, y el instrumento primario para lograrlo se considera una imposición del predisponerte.

El límite de la obligación de informar
Ciertamente muchos se preguntarán cuál es el límite de esta obligación de informar. La multiplicidad de situaciones hace difícil una respuesta unívoca.

No obstante, hay un criterio general que es el del hecho notorio, esto es, cuando la omisión de la información no impide conocer lo que ocurre, si el hecho es ampliamente conocido o lo es con una simple diligencia media.

¿EXISTE EL DEBER DE CONSEJO?
 El consejo facilita la emisión por el contratante de un consentimiento sustentado en la posibilidad cierta de cumplir sus obligaciones en la etapa de ejecución.

El consejo adiciona a la información una opinión motivada que se puede constituir en una advertencia disuasiva, en atención a las eventuales consecuencias que debe afrontar el cliente para una toma de decisión, y por lo tanto, el profesional que aconseja asume el riesgo que implica impulsar a otro a la toma de decisión, integrado también por la legislación de consumo.

El principio de legalidad obliga al Notario a la aplicación del derecho vigente, que también está integrado por la ley del consumidor y la ley de derecho de la competencia, por tener ambas el carácter de orden público económico.

Información y consejo
La estructura compleja de ciertos negocios que requieren conocimientos más afinados que los comunes cuando tienen financiación, o sistemas de adjudicación complejos, muchas veces son incomprensibles para los consumidores porque sus presupuestos requieren de ciertos conocimientos especializados de economía aplicada o finanzas, porque la información es insuficiente, por ello, el profesional debe además aconsejar.

La información es un presupuesto para tomar la decisión que es la base de la elección racional que efectúa el sujeto.

El consejo, no da información sino argumentos, y orienta la acción racional hacia un sentido específico, y se señala que:

• Es casuístico
• Se refiere a un sujeto particular que debe tomar la decisión, y en este caso es importante la situación del aconsejado considerando su edad, formación, cultura entre otros parámetros.
• La relación con el sujeto puede ser única o continuada. En los vínculos de larga duración se crea cautividad y confianza, por lo cual el deber de consejo es mucho más específico.
• La complejidad del objeto marca también la medida del consejo. “La decisión de comprar una vivienda mediante un boleto de compraventa precisa información, la de adquirir un club de campo mediante un fideicomiso o de participaciones societarias, requiere además consejo; es muchísimo más compleja”.

 ¿COMO SE CARACTERIZA AL CONSUMIDOR INMOBILIARIO?

La situación es diferente conforme a las diversas legislaciones

1- EL CONSUMIDOR INMOBILIARIO ESTA PROTEGIDO EN LA MISMA SITUACIÓN QUE EL CONSUMIDOR DE BIENES MUEBLES O SERVICIOS, SIN LA EXIGENCIA QUE SEA UN INMUEBLE NUEVO O DE PRIMERA TRANSMISIÓN

Algunas legislaciones como la brasileña, uruguaya, paraguaya y peruana  específicamente contienen la figura del consumidor inmobiliario con sentido genérico.

Esta conclusión se obtiene al observar que no se requiere, en estos supuestos, otro requisito que el destino del bien que el consumidor adquiere, sin la especificación de  que sea nuevo, o que tenga ciertas características, sino que el destino final sea el uso propio.

Al ampliar la calificación del acto de consumo de adquisición de vivienda u otros usos, paralelamente se amplían las hipótesis de la existencia del personaje denominado  “proveedor inmobiliario”.
 
En el texto escrito pueden encontrarse las referencias normativas que sustentan esta calificación que permiten concluir que estas legislaciones tienen en común, más allá de las precisiones de cada una, la calificación que:

• La adquisición de un inmueble por un consumidor que la adquiere para el uso propio y no para transferirlo a tercero, es un acto de consumo.
• Como consecuencia, quien lo transfiere es un proveedor, y quien intermedia profesionalmente también está en esa situación como proveedor del servicio.
• Esta situación exige al profesional de la intermediación el cumplimiento de todas las obligaciones que cada ordenamiento exija al martillero o corredor en materia de información, publicidad, instrumentación, u otras exigencias conforme cada ordenamiento, pero además, todas las que se establecen para los proveedores en las leyes respectivos.

2. LEGISLACIONES QUE NO ESPECIFICAN LA NATURALEZA DE LOS BIENES PARA DETERMINAR LOS ACTOS DE CONSUMO

La legislación ecuatoriana define al proveedor como toda “persona natural o jurídica, de carácter público o privado que desarrolla actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución, alquiler o comercialización de bienes, así como la prestación de servicios, por los que cobre precio o tarifa”. Concluye la caracterización legal con la expresión que “esta definición incluye a quienes adquieran bienes o servicios para integrarlos a procesos de producción o transformación, así como a quiénes presten servicios públicos…”

Es consumidor, toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios, o bien reciba oferta para ello.

No resulta clara la situación para el profano en el derecho de ese país, pero por el principio de que, en la duda, debe interpretarse a favor del consumidor,  la utilización del término “construcción” dentro de las actividades calificantes de los proveedores, parece entenderse que, por lo menos, los constructores responden como proveedores, frente a los consumidores.

3.  LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR  LA PROTECCIÓN DEL “CONSUMIDOR INMOBILIARIO” EN DISTINTOS ORDENAMIENTOS RELATIVOS A LA SITUACIÓN DELA TRANSMISIÓN

El criterio de la primera transmisión
En la generalidad de los ordenamientos la protección del “consumidor inmobiliario”  se circunscribe  a la primera transmisión de una vivienda   realizada por una empresa proveedora o constructora a un consumidor.

Este criterio de la primera transmisión fue el establecido primigeniamente por la ley española y es criticado como expresión conceptual propugnándose una exégesis más amplia en el sentido que “habría que realizar una interpretación correctora y “entender que primera transmisión debe ser equivalente a transmisión de empresario a particular que adquiere para destinar la vivienda a mera residencia y no para especular con ella”.

Con relación a este argumento se ha dicho que, además de ser primera transmisión, hay que tener en vista el bien protegido. Esto es, consumidor inmobiliario, es la persona física o jurídica que adquiere como destinatario final, una vivienda.

Lo realmente novedoso es el sentido amplio en que se interpreta el concepto de destinatario final  calificándolo como aquél que se agota en la propia y personal utilización, es decir, que la adquisición se haga con el designio de que quede en ese recinto personal, sin que de manos del comprador vuelva a salir al mercado. Por tanto el bien adquirido debe ser destinado a fines privados, lo que limita la condición de consumidor al no profesional.

La calificación de destino final, y aquí está lo original, es que no se pierde la condición de consumidor si la utilización del bien adquirido no se limita al ámbito estrictamente personal, sino al más amplio de carácter familiar, dando como ejemplo que  el que adquiere la vivienda y cede el uso a su hijo o a su padre, no por ello deja de ser destinatario final.

La ley Federal de Protección al Consumidor de Méjico fija como principio que “los actos relacionados con inmuebles sólo estarán sujetos a esta ley, cuando los proveedores sean fraccionadores, constructores, promotores y demás personas que intervengan en la asesoría y venta al público de viviendas destinadas a casa habitación o cuando otorguen al consumidor el derecho de usar inmuebles mediante el sistema de tiempo compartido, en los términos de los arts. 64 y65 de la presente ley”.

El criterio de la primera transmisión también es el calificante en ley argentina que sigue el mismo criterio pero con menor detalle.,

La calidad del sujeto transmitente
En otros estatutos, como la ley chilena 19995 del 2004, se pone el acento en la calidad del sujeto transmitente. Se consideran  protegidos por la legislación del consumo a los contratos de venta de vivienda realizados por las empresas constructoras, inmobiliarias y por los servicios de vivienda y urbanización”.

La oferta pública
La existencia de una oferta pública es considerada también un criterio identificatorio del acto inmobiliario de consumo, no referido tanto al objeto en sí mismo como nuevo, sino por la “publicidad que se realiza”.

Los Tribunales argentinos han juzgado que la oferta pública dirigida a personas indeterminadas, es en definitiva, el elemento determinante en la calificación de un negocio inmobiliario como contrato de consumo. Por ello, no se considera tal al que produjo la adquisición de un inmueble nuevo destinado a vivienda, aunque forme parte de un plan organizado por un único vendedor.

La vinculación de la cadena contractual
Considerando la finalidad de la estructura del negocio, se ha sentenciado en la Argentina, que si en la oferta dirigida al público se invoca la existencia de un Banco Fiduciario, también responde como proveedor.

El autofinanciamiento
Este sistema se basa en  la integración de grupos de consumidores para la adquisición de bienes y servicios, cuyos integrantes aportan periódicamente sumas de dinero destinadas a este propósito, que se adjudican conforme a un sistema previamente establecido.

En la República Argentina fue autorizado por la Inspección de Justicia en la década  de los 80 pero fue de poca utilidad porque por aquel entonces resultaba muy difícil el cálculo de la inflación y la existencia de crédito en la década de los 90 le hizo perder importancia.

La modalidad está incorporada en la ley de defensa del consumidor y del usuario de Paraguay para la adquisición de cualquier clase de productos,  expresión que comprende también a los bienes inmuebles y el Código de Brasil prevé la adquisición por el sistema de consorcio de productos durables. (art. 53-2º) -

En el año 2000 fue reglamentado en México y está incorporado desde el  año 2004 a la Ley Federal de Protección al consumidor (art. 63 a 63 quintus)

 4. LOS DIFERENTES CRITERIOS LEGISLATIVOS CON RELACIÓN A LA ELECCIÓN DE LOS OBJETOS TRANSMITIDOS PARA OTORGAR LA PROTECCIÓN

Inmueble nuevo
En la generalidad de las legislaciones, aunque no en la totalidad como se vió precedentemente, el objeto protegido es el inmueble construido nuevo con destino a vivienda, pero la lectura de las distintas leyes demuestra que existe una cierta variedad, nacida presumiblemente, de las distintas situaciones que se presentan en los diversos países.

En la legislación argentina, se define al inmueble nuevo como “el inmueble a construirse, en construcción, o que nunca haya sido ocupado”. Para la venta se debe que se facilitar al comprador una documentación completa suscripta por el vendedor en la que se defina la planta a escala la distribución de los distintos ambientes, de todas las instalaciones y sus detalles y las características de los materiales empleados.  (art. 1 y su reglamentación ley argentina 24240)

Viviendas prefabricadas
Tiene en la ley argentina el mismo tratamiento que las viviendas nuevas.

Sepulcros
La ley chilena sujeta a la preceptiva del consumo los contratos referidos a la comercialización de sepulcros o sepulturas. (art.2 inc. b)

4.  LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE PROTECCIÓN   AL CONSUMIDOR INMOBILIARIO CON RELACION CONTRATOS DISTINTOS DE LA COMPRAVENTA

Locación de inmuebles
 
España
El Real Decreto 515/89 del Reino de España protege como consumidores a los inquilinos de vivienda

Brasil
En Brasil se distinguen distintas situaciones.

El propietario que resuelve dar en locación un inmueble  a una administradora profesional no puede ser considerado, como principio, consumidor frente a ella. No obstante es susceptible de merecer protección cuando aquella le plantea un contrato predispuesto para convenir su gestión que lo coloca en situación de vulnerabilidad según los principios del derecho del consumidor contenidos en el Codigo de Defesa do consumidor.

En la relación entre locador y locatario, la locación comercial queda excluida de la normativa del consumidor.

Pero, si la locación tiene como destino la vivienda,  la aplicación del derecho de consumo será la regla, tratándose de las locaciones celebradas en las grandes ciudades, en el caso que los contratos sean elaborados por las inmobiliarias y cuando el locatario sea el destinatario final fáctico y económico.

Tal conclusión se fundamenta en que el mencionado Código protege no solamente al que adquiere un bien, sino también al que lo utiliza, siendo en ese supuesto objeto de consumo y, teniendo en cuenta, también que la locación satisface la necesidad de vivienda personal y familiar, y como tal, es objeto de consumo que incluye tanto a los bienes muebles, cuanto a los inmuebles.

Contratos de Construcción
En este género de contratos, cuando un consumidor es contratante, será regido por la ley de defensa del consumidor, conforme al Código de Brasil, sin perjuicio de la aplicación de las normas del derecho común en cuanto sean  compatibles.

Tiempo compartido
La ley Federal de Protección al Consumidor de México incluye expresamente como  acto de consumo a  “la prestación del servicio de tiempo compartido, “independientemente del nombre o de la forma que se de al acto jurídico correspondiente,” que consista en  “poner a disposición de una persona o grupo de personas, el uso, goce, y demás derechos que se convengan sobre un bien o parte del mismo en una unidad variable dentro de una clase determinada, por períodos previamente convenidos, mediante el pago de alguna cantidades, sin que, en el caso de inmuebles, se transmita el dominio de estos.”

La doctrina de autores argentinos sostiene que la delimitación de los contornos de lo que puede denominarse el “negocio inmobiliario de consumo”, resulta una calificación que trasciende a la compraventa para extenderse a todo contrato que tenga por fin la transferencia de dominio o disfrute permanente de un inmueble que esté comprendido en el  presupuesto de hecho  de la ley 24240 y su reglamentación,  pudiendo citarse como ejemplos el tiempo compartido o el leasing.

LA COMPLEMENTACIÓN CON OTRAS NORMAS
La vigencia de la ley del consumidor no excluye la aplicación de la protección a favor de una de las partes contratantes contenidas en otras leyes, generalmente anteriores y no derogadas, que contemplaban circunstancias particulares, como las leyes de viviendas económicas, de prehorizontalidad, planes de Bancos Hipotecarios, entre otros.

XII. LOS ADMINISTRADORES DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

Dentro de la  actividad vinculada con los inmuebles se ha opinado que el Consorcio de Propiedad Horizontal debe ser considerado consumidor de productos y usuario de los servicios.

Esto significa, para algunos, que, el Administrador debe ser considerado proveedor con relación al consorcio. Según esta postura, compete al Administrador como proveedor el deber de información con relación al manejo de las contrataciones  y, en su carácter de representante, la promoción de las acciones que competan al consorcio en su carácter de consumidor contra los proveedores.

No obstante se advierte que hoy se tiende a la profesionalización de esta actividad, existiendo incluso carreras universitarias que reconocen este título, por lo cual, la aplicación de la normativa del contrato de consumo se referiría únicamente a las precisiones del art. 2° con relación a los servicios profesionales.

Desde otra óptica   las relaciones entre los proveedores o prestadores de servicios al consorcio contratados por el administrador, se rigen por la ley de defensa del consumidor.

XIII. CONCLUSIÓN

La tendencia universal es que el ofrecimiento de bienes o servicios al mercado responsabiliza al oferente como proveedor, por lo cual, quien la acepta expresa o tácitamente, tiene la calificación de consumidor, con todo el sistema de protección que los ordenamientos le brindan a los integrantes de esta categoría jurídica.

Es indudable que quiénes ofrecen en el mercado bienes muebles o servicios públicos son proveedores con relación a los consumidores o usuarios, como también el ofrecimiento y ejecución de servicios relativos a la reparación de cosas o productos, o la construcción. Las contrataciones sobre inmuebles, con distinta extensión según los países, también son susceptibles de ser alcanzadas por las normas del consumo.  

La calificación de los profesionales liberales como prestadores de servicios  a terceros, reciben distinto tratamiento en diversos ordenamientos como quedó reflejado en algunos párrafos precedentes.

Los martilleros y corredores, son profesionales.

 Como tales deben observar los principios de los derechos de protección, dado que la actividad se despliega fundamentalmente sobre la base del ofrecimiento al público de los bienes cuya comercialización se le ha encomendado. En tal situación, si el adquirente es calificado legalmente como consumidor conforme al ordenamiento aplicable,  el acto de intermediación generará para el profesional  las consecuencias establecidas en la ley de consumo para los proveedores.

Los efectos  que genera esta situación dependen de la legislación de cada país, pero la tendencia en nuestro continente es la generalización del principio in dubio pro consumatore y la aplicación extensiva de los principios del derecho de protección a contratos paritarios, con grave desconocimiento de los principios de la seguridad jurídica.

En esta situación, el tema está abierto.